Le besoin d’une Justice alternative : quelques cas vécus .

Mise en balance des avantages et des inconvénients

Béatrice Blohorn- Brenneur, Président de chambre à la Cour d’appel de Lyon, fondatrice et vice-présidente du Groupement Européen des Magistrats pour la Médiation (GEMME)

Lorsque j'ai été nommée président de chambre, après avoir passé 10 années à la Cour de cassation comme conseiller référendaire, je pensais pouvoir juger rapidement les affaires. Je n'allais pas tarder à déchanter.

J'ai tout d'abord été impressionnée par le taux d'appel : 62 % d'appel des décisions des conseils de prud'hommes, environ 45 % dans les autres matières. Ceci revient à dire que dans environ la moitié des cas, l'institution judiciaire ne donne pas rapidement une solution définitive et satisfaisante aux problèmes dont elle est saisie.

Dans les dossiers qui présentent un caractère humain, l’application d’une règle de droit rigide ne permet pas toujours de faire disparaître les rancœurs, supprimer les malentendus, et rétablir un dialogue. Appliquer la loi, par définition générale et abstraite, à des cas particuliers, revient à faire entrer un homme de 120 kilos dans un costume de taille 38 sans faire craquer les coutures ! Cela je ne savais pas le faire ! La souffrance de l’être humain qui est à l’origine de beaucoup de procès peut elle être réduite à une équation juridique ? La justice fait du prêt-à-porter, alors qu'on lui demande de faire du sur-mesure.

Le développement des sciences humaines a montré la nécessité de donner au juge des outils supplémentaires pour que l'être blessé puisse se reconstruire, pour que les relations futures soient préservées, pour que le conflit soit pacifié et pour que les parties responsabilisées trouvent elles-mêmes un accord, au plus près de leurs intérêts et loin de la publicité des débats judiciaires. C’est pour répondre à ce besoin, que je me suis tournée vers les solutions alternatives que sont la médiation et la conciliation.

I - La médiation, un outil de modernisation de la Justice ¹.

La médiation judiciaire est née d'une pratique prétorienne. Dès 1970, principalement en matière de conflits du travail, puis en matière familiale, des magistrats ont réalisé que la stricte application de la règle de droit ne leur permettait pas toujours de rendre une décision humainement satisfaisante. Ces magistrats ont alors ordonné des médiations dans le cadre de leur mission générale de concilier les parties. C'est cette pratique qui a été consacrée par le législateur en 1995.

La France est un des premiers pays européens à s’être doté d’une législation sur la médiation avec la loi du 8 février 1995 et son décret d'application du 22 juillet 1996, devenu les articles 131-1 et suivants du Code de procédure civile. Dès sa parution, elle suscita enthousiasme chez les uns et résistance chez les autres.

Si la médiation a été créée pour désengorger les tribunaux, si elle a pour but ou pour résultat de faire pencher la balance du côté du fort, de détourner le juge de sa mission de dire le droit, de faire échec à la phase obligatoire de conciliation quand elle est instituée, d’augmenter les frais, de faire perdre du temps, de mettre en place une justice dépourvue des garanties essentielles de la défense, alors il paraîtrait raisonnable de condamner cette mesure. Mais si la médiation était cela, comment comprendre son implantation en France, en Europe et dans les pays d’Amérique du Nord ? Comment expliquer que tous les juges qui l’ont pratiquée vantent ce nouvel outil mis à leur disposition qui permet de dépasser les limites de la décision judiciaire ?

Le cadre législatif et le domaine d'application

Selon l'article 131-1 du code de procédure civile : « le juge saisi d’un litige, peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose. Ce pouvoir appartient également au juge des référés, en cours d’instance. »

Ce sont les parties elles-mêmes qui vont chercher leur accord, avec l’aide d’une tierce personne. Elles se réapproprient leur procès. La médiation correspond, selon Guy CANIVET, Premier président de la Cour de cassation à « une conception moderne de la Justice, une Justice qui observe, qui facilite la négociation, qui prend en compte l’exécution, qui ménage les relations futures entre les parties, qui préserve le tissu social »².

La médiation familiale a fait son entrée dans le Code civil avec la loi du 4 mars 2002 sur l'autorité parentale (article 371-1 al 3 du Code civil) et la loi du 26 mai 2004 relative au divorce (article 255 du code civil). Désormais, dans ces matières, le juge peut proposer aux parents et aux époux une médiation et leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le déroulement de la médiation.

Pour favoriser le développement de la médiation, la loi du 17 juin 2008, devenue, l'article 2238 du Code civil a prévu que la médiation suspend la prescription.³

La médiation peut être appliquée dans n'importe quelle matière : dans les conflits familiaux, commerciaux, de copropriété, les baux, la construction, les prud'hommes, ou tout autre litige en matière civile ou commerciale.

Elle peut être ordonnée dans tous les litiges dans lesquelles les droits en cause sont à la libre disposition des parties.

Plusieurs expériences de médiation ont été menées avec succès : le tribunal de grande instance de Tarascon a obtenu le prix Balance de cristal de l'Union Européenne pour sa pratique de la médiation en matière familiale. En matière prud'homale, on peut citer la pratique de la chambre sociale de la Cour d'Appel de GRENOBLE avec plus de 1000 médiations en quelques années et un taux d’accord de 70%. Le Premier président MAGENDIE, dans un rapport sur la médiation4, veut faire de la médiation une politique de la Cour d'appel de Paris.

La médiation, malgré ses résultats encourageants et la volonté du législateur, peine à s'implanter car elle constitue un bouleversement des mentalités. La médiation familiale atteint péniblement 1 % des affaires familiales en France et dans les autres matières, la moyenne nationale est encore plus réduite.

Les objectifs de la médiation et l'accord de médiation ⁵

La médiation offre la possibilité de pacifier le conflit.

Elle responsabilise les parties en leur permettant de trouver elles-mêmes un accord rapidement, au plus près des intérêts de chacun.

La médiation permet aux parties de trouver un accord rapide, durable et exécuté volontairement (les accords de médiation ne sont quasiment jamais remis en cause).

Ainsi, en matière familiale, une épouse, après avoir compris pourquoi son mari l'avait quittée, a pu se reconstruire et trouver un accord conforme à ses intérêts. La pacification du conflit a eu un retentissement bénéfique sur les enfants et sur leurs rapports avec leurs parents qui ont pu rétablir le dialogue pour élever leurs enfants dans un esprit de coparentalité. . Il est arrivé en médiation que l'employeur réintègre le salarié ou l'aide à retrouver du travail en faisant jouer ses relations ou même finance une société de recrutement. Dans une affaire, un salarié, licencié pour avoir détourné la clientèle de l'employeur, a, en médiation, abandonné ses demandes indemnitaires pour racheter l’entreprise de l'employeur. L’accord permettait au salarié d'acquérir régulièrement la clientèle et à l’employeur qui voulait partir à la retraite de trouver un acquéreur. Les intérêts des deux parties étaient sauvegardés. On peut citer aussi le cas de voisins qui se disputaient sur la hauteur d’une haie et qui, en médiation, ont compris que l'origine du litige, dont la haie n'était qu'un prétexte, venait d'un malentendu : Un des voisins convoitait le champ sur lequel l'autre avait édifié sa maison, alors que le permis de construire lui avait été refusé. Il pensait que son voisin avait « magouillé » pour obtenir son permis de construire. En médiation, il a compris qu'il n'y avait que eu aucune « magouille », mais que le PLU avait changé ce qu'il ne savait pas. Le litige relatif à la hauteur de la haie s'est réglé au bal du 14 juillet où les deux voisins avaient convenu de dîner côte à côte à la même table pour montrer à tout le village qu'ils avaient fait la paix. En matière commerciale, des médiations ont permis d'éviter la publicité des débats judiciaires qui donnent une mauvaise image de l'entreprise et ont favorisé la reprise des relations commerciales. Un client reprochait à un fabricant d'ordinateurs de lui avoir fourni un matériel non-conforme et refusait de payer la livraison. Chacune des parties avait saisi le juge pour obtenir la satisfaction de ses droits. En médiation, les parties se sont placées sur un autre terrain et ont recherché leurs intérêts. Il est apparu que le client, qui voulait démarcher l'Amérique du Sud pour la vente de ce type d'ordinateur, avait intérêt à garder des liens avec le fabricant. Ce dernier voulait également s'implanter dans ce secteur géographique. Son client était le mieux placé pour conquérir le marché. La signature d'un nouveau contrat pour l'Amérique du Sud permit de mettre un terme de façon durable au litige concernant la facture impayée. Les parties ont su préserver l'avenir en évitant le procès.

70 à 80 % des médiations aboutissent à des accords « gagnant-gagnant » qui sont exécutés spontanément parce qu’acceptés.

Les parties peuvent à leur choix rédiger une transaction de l'article 2044 du Code civil ou un protocole d’accord informel.⁶ Si la transaction est plus répandue en matière de médiation conventionnelle, pour la médiation ordonnée par le juge, le protocole d'accord est souvent plus adapté parce que plus souple.

Le rôle du juge

La médiation appelle à s'interroger sur le rôle du juge. Est-il de trancher le litige conformément aux règles de droit ou de ramener la paix dans une situation conflictuelle ?

Paul Ricoeur nous donne une réponse : « la finalité courte de l'acte de juger est de trancher un conflit, sa finalité longue est de contribuer à la paix sociale ». La médiation est un outil donné au juge pour pacifier le conflit.

La proposition de médiation.

La médiation repose sur l'accord des parties pour y recourir. C'est un processus volontaire.

Même si les avocats et les parties peuvent demander de recourir à une médiation, l'expérience prouve qu'elle est la plupart du temps instaurée à l'initiative du juge. Les parties n’acceptent pas facilement de recourir à la médiation. Elles souhaitent rompre tout lien avec l'autre partie et ne souhaitent pas reprendre le dialogue. Chacun veut qu'on lui donne raison et que « justice lui soit rendue ».

La médiation ne va donc pas de soi. Il n’est pas aisé de faire comprendre aux parties qu'il est important d'abandonner la logique guerrière du procès pour faire ressortir le côté humain de leur affaire. Ce n'est que lorsqu'elles ont été informées sur la médiation qu’elles acceptent d'y recourir. Il appartient donc au juge de procéder à cette information.

Le juge informe sur la médiation

L'information peut être faite systématiquement ou individuellement à tout moment. Elle peut être faite plus particulièrement pendant la phase de mise en état (TGI, cour d'appel) ou par le juge rapporteur (tribunal de commerce). En matière familiale, le juge pourra enjoindre les parties de rencontrer un médiateur familial pour s'informer sur la médiation (articles 255-2 et 373-2-10 du Code civil).

Deux outils peuvent être proposés de manière associée :

1 - une lettre ou note d'information destinée aux justiciables. La pratique démontre que la seule lettre d'information ne suffit pas, les parties n'y répondant pas.

2 - un questionnaire destiné à permettre aux justiciables de réfléchir à l'intérêt d'une médiation. Les parties sont invitées à retourner le questionnaire à la juridiction après l'avoir rempli, ce qui les amène à réfléchir sur l'intérêt qu'elles auraient de recourir à cette mesure.

L'expérience démontre que si les lettres que le juge envoie pour proposer la médiation restent sans effet, la mesure est acceptée dans environ 50 % des cas, lorsque le juge la propose en personne.

Pour convaincre les parties, le juge peut utiliser l'argumentaire suivant : « Devant le médiateur, vous allez pouvoir exprimer vos souffrances et vos rancoeurs, « vider votre sac », et l’autre va entendre ce que vous avez à lui dire. Vous allez, chacun à votre tour, vous écouter et essayer de comprendre ce qui est important pour l'autre. Vous allez rechercher votre intérêt et non pas forcément qui a tort et qui a raison. La médiation est une chance supplémentaire qui vous est donnée, mais pour y aller, il faut que vous soyez d'accord tous les deux. Je ne peux pas vous l'imposer si vous ne voulez pas ».

En matière familiale, des textes particuliers, introduits dans notre code civil par les lois du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale et du 26 mai 2004 relative au divorce (articles 255-2 et 373-2-10 du Code civil), ont permis au juge d'enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur pour les informer sur l'objet et le déroulement de cette mesure.

Certains tribunaux utilisent l'injonction de rencontrer un médiateur familial, systématiquement, en amont de la phase de conciliation. Les parties acceptent dans la très grande majorité de ces affaires de se présenter devant un médiateur familial et les divorces trouvent une issue pacifiée grâce à la médiation.

Il conviendrait d'envisager la généralisation de l'injonction faite aux parties de s'informer sur la médiation à toutes matières.⁷

Le juge propose la médiation.

La pratique de la médiation ne se développe que dans les juridictions où le juge décide de proposer la médiation avec toute l'autorité que lui confèrent ses fonctions. Il appartient au juge d'opérer une sélection des dossiers pouvant relever de la médiation avant d'inciter les parties à y recourir.

À la cour d'appel de Grenoble, la chambre sociale organise des audience spécifique « de proposition de médiation ». 40 dossiers sont enrôlés par audience,.

Si la mise en oeuvre d'une médiation est particulièrement souhaitable au plus près du début de la procédure, l'expérience démontre que lorsque la proposition est pertinente, elle peut être faite à l'un quelconque des stades du litige, même ultime, au cours du délibéré.

Après avoir recueilli l'accord des parties pour recourir à la médiation, le juge désigne le médiateur (article 131 -4 et 131-5 du Code de procédure civile). Les parties participent au choix du médiateur.

Le juge rédige l'ordonnance de médiation (article 131 -6 du CPC) ⁸.

Il fixe la provision à valoir sur la rémunération du médiateur. Dans la pratique, la consignation par les parties au greffe de la juridiction fait perdre un temps précieux à la médiation. C'est pourquoi, la majorité des juridictions prévoit que les parties verseront la consignation directement au médiateur, lors de la première réunion.

Le juge donne la date à laquelle l'affaire sera rappelée à l'audience. La loi a donné trois mois au médiateur pour remplir sa mission (article 131-3 CPC). Le juge proroge éventuellement la médiation ; sauf cas exceptionnel, il ne doit pas retarder la date initialement prévue pour plaider.

À l'issue de la médiation, si celle-ci n'a pas débouché sur un accord, le juge est tenu de juger l'affaire. En pratique, même si la médiation, n'a pas débouché sur un accord, elle a eu des effets bénéfiques et les tensions sont retombées. Le jugement intervient dans des conditions plus sereines.

Si la médiation a débouché sur un accord, l'affaire revient en tout état de cause devant le juge pour qu'il constate le désistement d'instance.

Les parties peuvent également, si elles le souhaitent, faire homologuer leur accord (article 131-12 du CPC), ce qui lui conférera une force exécutoire : « le juge homologue à la demande des parties l'accord qu'elles lui soumettent. L'homologation relève de la matière gracieuse ». Il s'agit d'un choix pour les parties et d'une possibilité pour le juge qui n'est pas tenu d'homologuer l'accord.

L'accord de médiation n’a, en lui-même, aucune force exécutoire. Pour recevoir une exécution forcée, il doit être homologué par le juge. La décision d'homologation vaut titre exécutoire ; rendue en matière gracieuse, elle ne peut pas mettre fin à l'instance contentieuse. Il y a lieu de constater le désistement des parties dans le cadre de la procédure contentieuse, afin de permettre l'extinction de l'instance contentieuse initialement engagée. Le juge doit statuer sur les dépens de cette instance, si ce point n'a pas été réglé dans le protocole d'accord.

Lors de l'homologation de l'accord, le juge exerce un contrôle succinct.

Il doit s'assurer que l'accord ne heurte pas des dispositions d'ordre public⁹, qu'il ne contient pas de fraude à la loi ou de fraude aux droits des tiers, qu'il a été conclu de bonne foi, qu'il ne présente pas de difficultés d'exécution (notamment qu'il ne contient pas de clause suspensive ou aléatoire) ou d’interprétation, que les parties adhèrent à l'accord en pleine connaissance de leurs droits et de son inopposabilité aux tiers.

L'accord doit être exempt de vices du consentement et librement signé, en dehors de toute contrainte. À la différence de ce qui se passe pour les transactions, le juge n'a pas à vérifier le contenu de l'accord et l'existence de concessions réciproques.

À l'expiration de la mission du médiateur, le juge fixe sa rémunération (article 131-13 du CPC). Le médiateur établit un mémoire de ses frais ; en pratique, il propose au juge de fixer le montant des honoraires de médiation au montant consigné par les parties. Ce mémoire va donner lieu à une ordonnance de taxe.

L'article 22 de la loi du 8 février 1995 prévoit que "les parties déterminent librement la répartition entre elles de la charge des frais de la médiation. À défaut d'accord, ces frais sont répartis à parts égales, à moins que le juge estime qu'une telle répartition est inéquitable au regard de la situation économique des parties. »

La loi prévoit que les frais de la partie bénéficiaire de l'aide juridictionnelle sont à la charge de l'État.

Le rôle du médiateur

Les médiateurs sont des professionnels des relations humaines. Ils sont extérieurs et indépendants du système judiciaire. Ils sont spécialement formés à la technique de communication.

Si le médiateur ne peut se passer de connaître la matière juridique dans laquelle il intervient, contrairement à ce que l'on peut penser, certaines professions, comme celles de juge ou d'avocat, n'apportent pas la formation nécessaire pour être médiateur. L'un aura tendance à juger l'affaire, l'autre à donner des conseils.

La médiation est un acte de professionnel.

Le médiateur, indépendant du juge, est tenu à la confidentialité de tout ce qui se dira devant lui (article 131-14 du CPC) ( y compris à l'égard des juges qui les ont désignés).

Lorsque le dialogue entre les parties est rétabli le médiateur doit s'effacer pour laisser les parties occuper la première place.

Un médiateur avait été blessé par l’ingratitude des parties : à la fin de la médiation, elles étaient tellement prises par leur conversation qu’elles avaient oublié de lui dire au revoir et de le remercier du résultat obtenu. C'était pourtant là la marque du succès. Ne dit-on pas d'un bon médiateur qu'il est « biodégradable » ?

Le rôle de l'avocat

La médiation permet aux avocats de retrouver leur rôle de conseil.

Selon Michel Bénichou, ancien président du conseil national des barreaux, les avocats considèrent aujourd'hui que régler un litige à l'amiable est un élargissement de leurs prestations, et que « dans quelques années, on peut imaginer qu'il y aura des procès en responsabilité contre des avocats qui n'auront pas informé leurs clients qu'il existe une autre voie que celle des procès : la médiation ». C'est déjà ce qui se passe aux États-Unis.

La médiation judiciaire ne peut se comprendre si les avocats ne sont pas intégrés dans le processus. Ils doivent conseiller leurs clients tout d'abord pour prendre la décision d'aller en médiation, puis lors de la signature de l'accord.

La question s'est posée de savoir si les avocats devaient assister aux réunions de médiation. Certains médiateurs les font venir, d'autres les excluent, prétendant qu'ils seraient un frein pour trouver des accords. Des statistiques ont été faites sur les médiations réalisées devant la chambre sociale de la cour d'appel de Grenoble. Elles parlent d'elles-mêmes. Les médiateurs qui excluaient les avocats n'ont eu qu'environ 30 % d'accords, alors que ceux qui les admettaient en réunion avaient 70 % de réussite.

Certains avocats ont développé leurs cabinets grâce à la médiation. Un avocat grenoblois a témoigné que cette mesure lui permet de régler plus vite ses dossiers et ses clients satisfaits lui payent ses honoraires sans discuter . Il concluait : « financièrement, j'ai intérêt à avoir plus de médiations et moins de procès, et humainement cela me satisfait davantage ».

La médiation peut déboucher sur la conciliation

L'autorité naturelle qui s'attache aux fonctions de juge permet de trouver un accord là où le médiateur a échoué. Il est intéressant de constater que souvent, après une médiation, le juge amène rapidement les parties à un accord qui n'avait pu être trouvé avec le médiateur. Là où le médiateur a échoué, le juge réussit parce qu'il y en a eu le travail de médiation en amont.

I I - LA CONCILIATION JUDICIAIRE

On pensait que le juge était le mieux placé pour tenter d’amener les parties à rechercher elles-mêmes une solution amiable à leur litige. C’est pourquoi le législateur a, en certaines matières, créé une phase obligatoire de conciliation.

Cependant, il faut bien reconnaître que la conciliation a cédé la place à quelque chose de bien plus excitant : le procès. Les véritables conciliations menées par les JAF sont quasi inexistantes, tant ils sont débordés de dossiers et devant les Conseils de Prud'hommes, dont la nature paritaire¹⁰ est adaptée à la conciliation, la moyenne nationale est de 10%. Je n'ose pas parler du nombre de conciliations faites par les magistrats dans le cadre de l'article 21 du Code de Procédure Civile¹¹ : il est insignifiant.

L’insuffisance de formation des juges à la technique de communication et à la conduite des entretiens est une des causes du faible taux des conciliations.

D’autres raisons tiennent au fait que les magistrats n’ont pas le temps de concilier. Ils sont submergés de dossiers et n'ont pas le temps de prendre une heure ou deux pour régler une affaire.

Enfin, la conciliation est menée par celui qui jugera l'affaire en cas d'échec et il n'y a pas de confidentialité des débats. Le juge sait tout ce qui se dit devant lui et il lui sera difficile, s'il doit juger l'affaire, de ne pas en tenir compte.

III - La nouvelle conciliation judiciaire¹²

Pourtant, en conciliation le juge peut faire mieux : depuis que j’ai suivi une formation aux techniques de communication, grâce à la formation continue de l’ENM, j'ai mieux rempli la mission de conciliation que me donne l'article 21 du CPC. Les résultats sont très encourageants : C'est ainsi que, dans une affaire de copropriété, en quelques heures, j'ai pu obtenir un désistement dans... 49 affaires ! :

Un copropriétaire faisait annuler toutes les assemblées générales de sa copropriété. Depuis 13 ans, 49 affaires opposaient les parties et, aucune succession, aucune vente ne pouvait se faire, car le notaire ne pouvait obtenir l’approbation des comptes des charges. J'ai réuni les parties dans mon bureau. Elles ont alors découvert que tous ces litiges avaient leur origine dans une maladresse commise 13 ans plus tôt envers le copropriétaire. Les excuses présentées lui permirent de se sentir reconnu et respecté. Il se désista dans les quarante neuf affaires sans que l’aspect juridique des litiges n’ait été évoqué. Les demandes en justice n'étaient que des prétextes. Un procès peut être comparé à un iceberg : le juge est saisi d'un dossier qui comprend des preuves et décrit le litige juridique : il correspond à la partie visible de l'iceberg. Le juge ne connaît pas la partie invisible, qui est celle du conflit personnel nourri de rancoeur, de malentendus et de non-dits. Parfois, le litige juridique est réglé, mais le conflit personnel que vivent les parties demeure entier. Il peut resurgir postérieurement et donner lieu, entre les mêmes parties, à un nouveau litige juridique, c'est ce qui s'était passé dans ces 49 affaires.

Bien souvent les parties refusent de se mettre autour d'une table.

Pour tenter de concilier les parties, j’ordonne la comparution personnelle des parties. Les parties n'ont plus le choix : elles doivent comparaître devant le juge. Je pratique ainsi « la nouvelle conciliation judiciaire », inspirée de la pratique québécoise. Les résultats sont surprenants : j'arrive dans la quasi-totalité des cas, soit à concilier les parties, soit à les envoyer en médiation.¹³

Lorsque j'entends les parties, dans le cadre de cette procédure, je prends mon temps : deux heures, parfois trois heures et j'applique les techniques facilitant la communication que j'ai apprises. Pour respecter la confidentialité de ce qui se dit devant moi, je ne juge pas l'affaire lorsque les parties ne trouvent pas d'accord. Par ces aspects, la « nouvelle conciliation judiciaire » se rapproche de la médiation et s'éloigne de la conciliation classique.

Le caractère obligatoire de la comparution personnelle des parties distingue déjà radicalement ce que j'appelle « la nouvelle conciliation judiciaire » de la médiation. Le juge investi de son imperium peut être plus directif que le médiateur, car le but poursuivi n'est pas le même : il s'agit d'amener les parties à la négociation d'un accord. Lorsque le rétablissement du dialogue paraît indispensable, nous essayons de convaincre les parties d'aller en médiation.

Dans sa manière de poser les questions, j’amène les parties à dérouler le film des événements pour comprendre comment et pourquoi est né le conflit. Comme le dit très justement Maître Mercedes TARRAZON RODON, avocate au barreau de Barcelone et médiatrice, les parties vont confronter les deux versions de leur histoire commune, pour écrire ensemble le scénario final du film.

Le juge, qui pratique « la nouvelle conciliation judiciaire » est garant de l'équilibre de l'accord.

De guerre lasse, un mari en instance de divorce était prêt à abandonner à son épouse la totalité des biens de la communauté. Je suis intervenue pour faire comprendre à l'épouse qu'il s'agissait de « partager » et que sa proposition était inéquitable. Elle l'a accepté car le mari n’était plus « l’adversaire », qu’il fallait éliminer ; il était devenu le « partenaire » dont elle devait se rapprocher pour trouver une issue à un problème commun.

Dans la nouvelle conciliation judiciaire, le juge doit faire preuve d'humilité : Ce sont les parties qui occupent désormais le centre du litige.

La nouvelle conciliation judiciaire peut parfois déboucher sur une médiation pour la restauration du dialogue.

J'ai connu le cas d'une mère qui avait enlevé son enfant, âgé de six mois, pour retourner dans son pays d'origine, l’Allemagne. Pour sanctionner le comportement de la mère, un juge avait pris une décision remettant l'enfant au père. La mère a fait appel. Le père ne connaissait pas son fils, maintenant âgé de six ans. Il ne parlait pas l'allemand et le fils ne comprenait pas le français. Les parents ont comparu personnellement dans mon bureau, et se sont expliquées : le mari comprit que sa jeune femme de 19 ans ne pouvait pas lui parler de sa décision de retourner dans son pays car elle se serait heurtée à sa belle-famille, d’origine turque, sous le toit de laquelle il lui avait imposé de vivre. De son côté, la mère a mesuré l'importance du désarroi du père qui ne s'attendait pas à ce départ : il s'était senti nié dans sa paternité et il avait perdu la face devant sa famille. Les parents ont alors réalisé l'importance pour l'enfant, âgé de six ans, de connaître son père. Ils se sont réinvestis dans leur rôle d'éducateur et ont estimé que l'intérêt supérieur de l'enfant était de rester avec sa mère, d'apprendre le français pour pouvoir dialoguer avec son père et de passer des vacances avec celui-ci. Il a été décidé que le père irait voir son enfant à Berlin une semaine au mois d'août , que la mère servirait d'interprète et qu'il ferait venir la mère et l'enfant à Noël à Euro Disneyland, endroit paraît-il « magique » pour les enfants. Hélas, l'accord n'a jamais été exécuté et l'enfant n'a pas revu son père. Les avocats des deux parents m’ont pourtant dit que leurs clients étaient heureux de cet accord : le père avait réglé lui-même le conflit, avait obligé son épouse à venir lui rendre compte de ses agissements et gardait la tête haute vis-à-vis de sa famille turque ; la mère était satisfaite car elle gardait l’enfant en toute légalité. Mais les intérêts de l’enfant privé de son père ont-t-il été sauvegardés ?

Ce n'est pas en trois heures dans mon bureau que les parties peuvent apprendre à se reparler, alors qu’en trois mois, le médiateur peut aider au rétablissement du dialogue et accompagner les parties dans l'exécution de leur accord. On touche par cet exemple la différence entre la nouvelle conciliation judiciaire et la médiation. C'est pourquoi, parfois, alors que les parties ont trouvé un accord dans mon bureau, je refuse de rédiger le procès-verbal de conciliation et je leur conseille d'aller en médiation.

Médiation et conciliation se complètent : parfois, la conciliation débouche sur la médiation ; parfois, lorsque l’accord n’est pas trouvé en médiation, le juge peut, postérieurement à la médiation, concilier les parties.

Il est important qu'un partenariat soit mis en place : juges, avocats, médiateurs doivent travailler ensemble. Ils font partie d’une grande chaîne dont aucun maillon ne doit faiblir.

LA MEDIATION EN EUROPE

Les institutions européennes s'intéressent particulièrement à la médiation. En mai 2008, une Directive a été promulguée pour encourager les états membres à promouvoir ce type de résolution des conflits.

Le législateur a défini les grandes lignes de la médiation. Les juges ont mis en place la plupart du temps un processus spécifique. Il en résulte une diversité des pratiques, non seulement en France mais aussi en Europe, où elle est aggravée par la différence des systèmes juridiques. C'est une des raisons qui ont amené des juges de plusieurs pays de l'Union Européenne à se regrouper.

Le 19 décembre 2003, une trentaine de magistrats européens se sont retrouvés à Paris à la Cour de cassation pour créer le Groupement Européen des Magistrats pour la Médiation (GEMME). Le GEMME¹⁴ comprend aujourd'hui 350 magistrats dans 20 pays de l'union européenne.

Ce réseau européen de juges a pour objectif de contribuer à l'information sur la médiation et à l'harmonisation des procédures, de procéder à l'inventaire des bonnes pratiques, d'échanger les expériences, de participer à l'élaboration des règles et d'apporter une aide matérielle, intellectuelle et morale, à ceux qui veulent pratiquer ce mode de règlement des conflits consacré par la loi. Pour cela, le GEMME offre aux magistrats des formations, soit pour leur mission de conciliateur, soit pour celle de prescripteurs de médiation. Il organise une information intereuropéenne sur la médiation et suit activement les projets des institutions européennes. En ce sens, Gemme contribue à l'avènement de la justice du XXIe siècle.

La Hollande a institutionnalisé la nouvelle conciliation judiciaire depuis 2002. Nos collègues hollandais l’appliquent dans 90 % des affaires civiles et aboutissent à 37 % d'accords.

Le président du conseil de la magistrature, M. Van Delden, dans un discours de présentation du système judiciaire Hollandais, estimait que pour répondre aux demandes de la société du XXIe siècle, la justice devait être responsable et sociale et mettre l'accent sur la qualité, la rapidité, l'accessibilité et la cohérence des décisions. Aux Pays-Bas, lors de la mise en état des dossiers, le juge chargé de l'instruction de l'affaire peut ordonner la comparution personnelle des parties.

On peut également citer l'expérience des juges de paix portugais : lors du dépôt de la demande, le greffier informe les parties de l'existence de la médiation. Environ 35 % des affaires sont ainsi réglées en amont de l'instance judiciaire. La procédure devant le juge de paix débute par la phase de conciliation obligatoire menée par le juge. Elle concerne toutes les affaires, même celles pour lesquelles une tentative de médiation a échoué.¹⁵

La comparaison avec le système britannique ACAS¹⁶ est intéressante : Lorsque la demade est portée en Justice, le secrétariat du tribunal donne une date à laquelle l’affaire sera appelée pour être plaidée (environ trois mois plus tard) et envoie systématiquement à ACAS une copie de la demande. Cet organisme a 3 mois pour régler amiablement le litige et a un taux de succès de 75%.¹⁷

ANNEXES

Ordonnance de désignation du médiateur Vu les articles 131-6 et 131-7 du Code de procédure civile, Vu l'accord des parties pour recourir à une médiation, ORDONNONS une médiation, DÉSIGNONS en qualité de médiateur, M. X. qui aura pour mission de réunir les parties pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose, FIXONS la durée de la médiation à trois mois, à compter du versement de la consignation. DISONS que les parties consigneront entre les mains du médiateur, lors de la première réunion, la somme de... Euros, répartie tel qu'il suit : - ... Euros à la charge de X. - ... Euros à la charge de Y. RAPPELONS que le défaut de consignation entraîne la caducité de la décision ordonnant la médiation, DISONS que l'affaire sera rappelée à l'audience du (trois mois plus tard) (et le cas échéant, RAPPELONS que la date des plaidoiries fixée au... est maintenue en cas d'échec de la médiation,) RÉSERVONS les dépens.

Décision d'homologation de l’accord Par jugement/ordonnance/arrêt du... le... a ordonné une médiation. Un protocole d'accord a été signé le... Les parties ont demandé l'homologation du protocole d'accord. Le ministère public n'a pas formulé d'observations particulières. SUR CE Attendu qu'il résulte de l'échange des conclusions et des pièces de la procédure que les parties ont été informées de leurs droits respectifs ; Que devant..., elles maintiennent les termes de leur accord et demandent l'homologation de l'accord ; Que, conformément à leur demande conjointe, le protocole d'accord ci-après annexé, doit être homologué ; Attendu que les parties se sont désistées de leurs demandes et actions ; Attendu que les dépens, à défaut de précision dans le procès-verbal, seront partagés par moitié entre les parties ; PAR CES MOTIFS Statuant contradictoirement, par décision rendue en chambre du conseil, après communication au ministère public, Vu l'article 131-12 du Code de procédure civile ; Vu la décision du... (ordonnant la médiation) ; Vu le protocole d'accord du... ; HOMOLOGUE ledit protocole et lui confère force exécutoire ; DONNE ACTE aux parties de leur désistement d'instance et d'action ; CONDAMNE chacune des parties à la moitié des dépens ; PRONONCÉ en chambre du conseil par...

MODÈLE D'ACCORD DE MÉDIATION Par décision du... une médiation a été proposée et acceptée par X. et Y. Un médiateur, M.... a été désigné. Le (date), les parties, accompagnées de leurs conseils et informées par ceux-ci de leurs droits respectifs, ont décidé de conclure le présent accord. Il a été décidé que... Cet accord des parties règle tout le litige porté devant... (juridiction saisie), en conséquence de quoi elles se désistent. Avant son homologation et dans un délai de huit jours à compter de la signature de l'accord, les parties reviendront devant le médiateur en cas de difficultés qu'elles ne pourraient régler amiablement. Passé ce délai, le médiateur transmettra le présent accord à (juridiction) en vue de l'audience du (date) Les parties demandent de l'homologation de l'accord ou les parties ne souhaitant pas soumettre leur accord au juge, elles autorisent toutefois le médiateur à lui transmettre leur désistement, en rendant compte qu'un accord est intervenu, ou à défaut de demande d'homologation, les parties s'engagent à adresser sans délai à la juridiction susvisée leur désistement d'instance et d'action et leur acceptation réciproque. En cas de difficulté d'exécution du présent accord, même après homologation, les parties s'engagent à revenir devant le médiateur. Fait à..., le... X. Y.