Educating an Independent Judiciary

Comment pratiquer le processus

de la médiation judiciaire et

rechercher un succès à valeur ajoutée?

Me Jean-François Roberge

LL.B., MSc., LL.M., LL.D.

Professeur, Faculté de droit, Université de Sherbrooke

Directeur des programmes de prévention

et règlement des différends (PRD)

Déroulement

1. Comment pratiquer le processus de médiation
judiciaire enseigné à la magistrature canadienne?

5 étapes et objectifs

2. Comment définir le succès en négociation?

Exercice: Stac c. Microsoft

7 critères de succès

3. Comment atteindre le succès dans la négociation
en médiation judiciaire?

5 techniques pour faciliter la valeur ajoutée

Exercice: Jet Air c. Micronet

Introduction et définition

Québec - Définition:

La conférence de règlement à l’amiable (CRA) est un mode
consensuel de règlement des différends où les parties en conflit, en
compagnie de leur avocat ou non, procèdent à une démarche de
négociation assistée par un juge conciliateur qui ne possède pas de
pouvoir décisionnel.

Encadrement législatif:

La CRA est encadrée par les articles 151.14 à 151.23 C.p.c.
151.16. «La conférence a pour but d'aider les parties à communiquer,
à négocier, à identifier leurs intérêts, à évaluer leurs positions et à
explorer des solutions mutuellement satisfaisantes. Elle a lieu à huis
clos, sans frais, ni formalités.»
151.18. «Le juge définit, de concert avec les parties, les règles
applicables à la conférence et les mesures propres à en faciliter le
déroulement et il établit avec elles le calendrier des rencontres.»
151.23. «Si aucun règlement n'intervient, le juge ne peut par la suite
entendre aucune demande relative au litige.»
La CRA se pratique en première instance et en appel au Québec.

Introduction et définition

Autres provinces et territoires canadiens - Définition:

Le «settlement conference» est un mode de règlement des différends où
les parties en conflit accompagnées de leur avocat procèdent à une
démarche de négociation assistée par un juge qui ne possède pas de
pouvoir décisionnel.

Encadrement législatif:

Le « settlement conference » est autorisé législativement par la majorité
des provinces et territoires canadiens. Cependant, il n’est pas défini
avec précision par la loi.
La législation prévoit plutôt le mandat général du juge de concilier les
parties pour favoriser le règlement. C’est principalement dans les
articles portant sur le « pre-trial conference » que nous retrouvons ce
mandat.
Au moment du «pre-trial», plusieurs autres modes judiciaires de
règlement des différends (Judicial Dispute Resolution) sont à la
disposition du juge en plus du «settlement conference». Notons le
«mini-trial» (mini-procès), le «early neutral evaluation» (évaluation
neutre), le référé à un «court-annexed mediation system» (système de
médiation extrajudiciaire complémentaire à la cour), etc.

5 Étapes du processus de médiation judiciaire

1. Communication préalable et préparation

2. Ouverture et consentement

3. Communication des évènements -
Diagnostic

4. Négociation des options de solution -
Résolution

5. Entente et clôture

Roberge, Courteau 2008

5 Étapes du processus de médiation judiciaire

Fondement du processus en 5 étapes:

Méthodologie de résolution de problème adaptée au rôle et à la
réalité des juges canadiens.

Met en action les principes de négociation intégrative.

Pourquoi une méthodologie de résolution de problème?

1. Taux de règlement plus élevé. La négociation intégrative
améliore la probabilité de parvenir à une entente.

2. Règlement à valeur ajoutée. La négociation intégrative prend
en considération les intérêts des parties et l’équité du processus
et du résultat.

Permet aux parties d’avoir accès à une justice consensuelle
participative adaptée à leurs valeurs.

Roberge, Courteau 2008

5 Étapes du processus de médiation judiciaire

Le processus de la médiation judiciaire comporte 5 étapes.
Ces 5 étapes doivent obligatoirement être faites dans l’ordre
(1 à 5) pour que la médiation fonctionne à son plein potentiel.
Le juge médiateur poursuit plusieurs objectifs à chacune des
étapes. Lorsque les objectifs sont tous atteints, le juge peut
passer à l’étape suivante.
Parfois, il sera nécessaire de revenir à une étape antérieure si
le juge réalise que les objectifs n’ont pas tous été atteints.
Leadership? C’est le juge médiateur qui est responsable de
la conduite du processus et de la communication en CRA
alors que les parties sont responsables de déterminer le
contenu de l’entente en CRA.

. COMMUNICATION PRÉALABLE

ET PRÉPARATION

Objectifs (4):

1. Expliquer les 4 grands principes de la CRA :

A : Volonté des parties de faire preuve d’ouverture d’esprit et de
régler (151.20 C.p.c.)
B : Capacité des parties de régler (151.20)
C : Rôle du juge/avocats/ parties en CRA est distinct du procès
(151.16)
D : Confidentialité du processus de CRA (151.21)

2. Déroulement du processus de CRA en 5 étapes (151.14,
151.16, 151.18)
3. Vérifier/confirmer les personnes présentes à la CRA
(151.17)
4. Préparation de la négociation en fonction des intérêts
non juridiques (d’affaires, voisinage, familiaux, amicaux,
etc.) de toutes les parties (151.16)

Roberge, Courteau 2008

2. OUVERTURE ET
CONSENTEMENT

Objectifs (7)

1. Mot de bienvenue accueillant

2. Rappel des 4 principes de la CRA

3. Rappel du rôle du juge/avocats/parties en CRA qui est
distinct du procès (151.16)

4. Rappel du déroulement du processus de CRA en 5 étapes

5. Expliquer l’existence du caucus et de son
fonctionnement (151.17)

6. Expliquer que l’émotion a sa place en CRA (151.16)

7. S’assurer du consentement libre et éclairé aux règles de
la CRA (151.15)

Roberge, Courteau 2008

3. COMMUNICATION DES
ÉVÈNEMENTS - DIAGNOSTIC

Objectifs (5):

1. Faire connaître à l’autre ses perceptions des
évènements vécus et vice versa
2. Faire connaître à l’autre ses Valeurs, Intérêts,
Besoins, Émotions (VIBES) non respectés et vice
versa
3. Identifier les intérêts non juridiques individuels
et communs des parties
4. Identifier les sujets de négociation
5. Établir l’ordre des sujets de négociation

Roberge, Courteau 2008

VIBES (Valeurs, Intérêts, Besoins, ÉmotionS)

Motivation du justiciable à régler

Coûts

Confidentialité

Relations

Efficacité

Équité

Entente

Actualisation

de soi

Estime

de soi

Appartenance

Sécurité

Physiologiques

Maslow 1970, Silver 2001, Roberge, Courteau 2008

Objectifs primaires des parties

Besoins humains

Objectifs secondaires des parties

4. NÉGOCIATION DES OPTIONS DE
SOLUTION - RÉSOLUTION

Objectifs (4):

1. Premièrement, élaborer un maximum d’options de
solutions non monétaires qui ne lient pas les parties entre-
elles.
2. Deuxièmement, négocier le montant d’argent en tenant
compte de la valeur des options de solution non monétaire
élaborées auparavant.
3. Troisièmement, choisir des critères de légitimité pour
que l’entente soit perçue de manière équitable par les
parties.
4. Quatrièmement, choisir/ développer la meilleure option
de solution possible dans les circonstances incluant les
options non monétaires et la somme d’argent.

Roberge, Courteau 2008

Négociation classique – sur positions - compétitive

Négociation

A et B

1. Pouvoir exclusif
2. Résultat distributif
3. Intention distributive

COMPROMIS

Relation

compétitive

Roberge 2001

Position 1

Position 2

Négociation raisonnée – sur intérêts - collaborative

Négociation

A et B

Position 2

Position 1

1. Pouvoir partagé
2. Résultat intégratif
3. Intention intégrative

Relation

collaboratrice

VIBES

Roberge 2001

Consensus

5. ENTENTE ET CLÔTURE

Objectifs (5) :

1. Rédiger un projet d’entente avant de quitter.

2. Préciser les détails de l’entente pour que tous
consentent à la même chose.

3. S’assurer que les parties ont la volonté et la
capacité de mettre en œuvre l’entente.

4. Prévoir des modalités d’exécution, de suivi et de
révision réalistes et durables.

5. Homologation de l’entente (151.22 C.p.c.)

Roberge, Courteau 2008

Les situations difficiles en médiation judiciaire

La médiation judiciaire est un processus composé
d’étapes et d’objectifs à atteindre.
Les situations difficiles surviennent notamment
lorsque les étapes du processus n’ont pas été suivies
ou que leurs objectifs n’ont pas été atteints.
Pour prévenir et surmonter les situations difficiles-
impasses, les juges médiateurs, les avocats et les
parties doivent comprendre et assumer leur
responsabilité d’efficacité à chacune des étapes de la
médiation judiciaire.

Roberge, Courteau 2008

Le «succès» en négociation –
Guide d’évaluation

7 critères de succès d’une négociation:

1. Qualité de la relation entre les parties est acceptable à la
fin de la négociation
2. Efficacité des communications / échanges /propositions en
négociation
3. Satisfaction des intérêts des parties
4. Solution retenue est la meilleure possible dans les
circonstances
5. Équité du processus de négociation et de son résultat
6. Résultat plus avantageux que la «meilleure solution de
rechange» à l’entente négociée (MESORE)
7e. L’accord est constitué d’engagements réalistes et durables

Gagnon, 2005, Patton 2005, Roberge 2006

Le «succès» en négociation

1er. Qualité de la relation entre les parties est
acceptable à la fin de la négociation

Au terme des négociations, la qualité de la relation doit
être au moins égale (idéalement meilleure) à la qualité que
les parties recherchaient en début de négociation.
La qualité de la relation entre les négociateurs doit être
suffisante pour ne pas handicaper la mise en œuvre de
l’entente et leur réputation pour les futures négociations
entre eux ou avec d’autres personnes.

Gagnon, 2005; Patton 2005

Le «succès» en négociation

2. Efficacité des communications / échanges
/propositions en négociation

Les communications entre les négociateurs ne sont pas
considérées, par une ou plusieurs des parties, comme étant
disproportionnées en terme d’argent, de temps,
d’énergies, de conflits générés (etc.) par rapport au
résultat obtenu par la négociation.

Le rapport coûts-bénéfices des communications par
rapport au résultat est à l’avantage des négociateurs. Il fut
efficace de négocier ensemble.

Gagnon, 2005; Patton 2005

Le «succès» en négociation

3. Satisfaction des intérêts des parties

Quels sont nos propres intérêts individuels?

Quels sont les intérêts individuels de l’autre
partie avec laquelle on négocie?

Quels sont nos intérêts communs?

Quels sont les intérêts des autres personnes (tiers)
pouvant être affectées par le résultat de la
négociation?

Gagnon, 2005; Patton 2005

Le «succès» en négociation

4. Solution retenue est la meilleure possible
dans les circonstances

Quelles sont toutes les options de solution
possibles?

Parmi toutes ces options, laquelle satisfait le
mieux aux intérêts de chacune des parties
(meilleure option)?

Cette «meilleure option» peut-elle être améliorée
pour satisfaire davantage aux intérêts de chacune
des parties?

Gagnon, 2005; Patton 2005

Le «succès» en négociation

5. Équité du processus de négociation et de
son résultat

Chacun des négociateurs ne s’est pas senti
victime d’un abus de pouvoir/manipulation sans
raisons par l’autre négociateur en ce qui concerne
les échanges de négociation et le résultat.

Chacun des négociateurs n’a pas un désir de
vengeance à la fin de la négociation.

Gagnon, 2005; Patton 2005

Le «succès» en négociation

6. Résultat plus avantageux que la «meilleure
solution de rechange» à l’entente négociée
(MESORE)

Quelles sont nos alternatives si nous n’atteignons
pas une entente dans la présente négociation?

Parmi ces alternatives, quelle est celle que nous
préférons le plus? (MESORE)

Parmi ces alternatives, quelle est celle que nous
préférons le moins? (PISORE)

Gagnon, 2005; Patton 2005

Le «succès» en négociation

7. L’accord est constitué d’engagements
réalistes et durables

Les négociateurs seront-ils capables de mettre en
action les engagements constitutifs de l’entente?

Les négociateurs seront-ils motivés à mettre en
action les engagements constitutifs de l’entente?

Gagnon, 2005; Patton 2005

Guide d’évaluation du
succès d’une négociation

Gagnon, 2005, Patton 2005, Roberge 2006

Techniques de négociation à valeur ajoutée

Exemple: Vive les vacances …

Un couple (homme-femme) négocient leurs vacances
d’été de 2 semaines. Voici leurs préférences.
Femme: Veut aller à la plage. Recherche une destination
dynamique où elle peut se divertir, rencontrer des gens,
magasiner et sortir. Hébergement en hôtel 5 étoiles est
important.
Homme: Veut aller à la montagne. Recherche une
destination tranquille où il peut pêcher/golfer et se
reposer. Jouer au golf est important.

Questions:

Comment pouvez-vous les aider à négocier avec succès
leurs vacances?
Comment pouvez-vous créer de la valeur ajoutée?

Roberge 2008

Techniques de négociation à valeur ajoutée

1. Créer un pont par le remue-méninges (brainstorming)

Inventer une solution qui combine les intérêts (prioritaires ou
non) de chacune des parties.
Valeur ajoutée : satisfaction des intérêts de toutes les parties.
Comment?

Connaître tous (idéalement) les intérêts (prioritaires ou non) de l’autre
personne. Vice versa.
Proposer ensemble des options de solution (1) mutuellement
satisfaisante de nos intérêts (2) sans juger/évaluer leur réalisme et (3)
sans s’engager à les mettre en œuvre. Épuiser toutes les options de
solution théoriquement possibles.
Ensuite, évaluer votre niveau de satisfaction avec chacune des options
de solution et faites un choix quant à 2-3 options. Expliquer à l’autre
pourquoi vous avez fait ces choix. Vice versa.
Tenter de combiner les 2-3 options qui vous intéressent avec les 2-3
options qui intéressent l’autre partie pour créer une seule option
mutuellement satisfaisante pour les deux parties. Vous pouvez
demander le conseil d’un tiers mutuellement choisi pour y parvenir.

Lewicki,
2004

Techniques de négociation à valeur ajoutée

2. Élargir la «tarte»

Ajouter des ressources pour que chacune des
parties puisse atteindre ses objectifs
Valeur ajoutée: ajout de ressources (par un tiers,
pour satisfaire le maximum de nos intérêts).
Comment?

Se renseigner sur les intérêts de l’autre. Informer l’autre
de nos propres intérêts
Travailler ensemble pour obtenir les ressources
supplémentaires (nécessaires pour satisfaire nos
intérêts) parfois en demandant à un tiers.

Lewicki, 2004

Techniques de négociation à valeur ajoutée

3. Roulement des priorités

Déterminer 2 sujets de négociation et concéder sur
un sujet moins prioritaire pour obtenir plus sur un
autre sujet plus prioritaire. Vice versa.
Valeur ajoutée: satisfaction complète de sa plus
grande priorité parmi ses nombreux intérêts.
Comment?

Redéfinir le problème pour qu’il comporte au moins
deux sujets de négociation.
Connaître la priorité que l’autre accorde à ses intérêts.
Vice versa.
Concéder pour satisfaire l’intérêt prioritaire de l’autre.
Exiger la réciprocité.

Lewicki, 2004

Techniques de négociation à valeur ajoutée

4. Compensation non spécifique

Permettre à l’autre partie d’atteindre ses objectifs de
négociation en retour d’une compensation adéquate pour que
vous concédiez.

Valeur ajoutée: compensation à l’extérieur de la négociation

Comment?

Redéfinir le problème pour qu’il dépasse la négociation et qu’il
touche d’autres aspects de la vie des parties.

Connaître la priorité qu’une partie accorde à ses intérêts en
négociation. Faire connaître nos priorités à l’extérieur de la
négociation. Faire connaître l’importance de nos inconvénients à
concéder pour satisfaire les intérêts de l’autre en négociation.

Concéder pour satisfaire l’intérêt prioritaire en négociation de l’autre.
Exiger une compensation adéquate en échange. Cette compensation
portera sur vos intérêts prioritaires hors négo..

Lewicki, 2004

Techniques de négociation à valeur ajoutée

5. Couper les coûts «en consolation»

Permettre à l’autre partie d’atteindre ses objectifs de
négociation en retour qu’elle nous permette de couper les
coûts/inconvénients que nous subirons pour lui permettre
d’atteindre ses objectifs.

Valeur ajoutée: couper les coûts de la personne qui concède

Comment?

Connaître les intérêts prioritaires de la personne qui obtiendra ses
objectifs en négociation.

Faire connaître à l’autre nos coûts/inconvénients subis en conséquence
de nos concessions pour que l’autre atteigne ses objectifs.

Demander que l’autre nous aide à minimiser nos coûts/inconvénients.
Ensuite, concéder pour satisfaire l’intérêt prioritaire en négociation de
l’autre.

Lewicki, 2004

Préparation du juge médiateur qui
recherche le succès à valeur ajoutée

Jet Air c. Micronet

Quels sont les intérêts de Jet Air?
Quels sont les intérêts de Micronet?
Quels sont les intérêts de la vice-présidente de Jet
Air et de son avocat?
Quels sont les intérêts du président de Micronet et
de son avocate?
Quelles sont les alternatives de Jet Air?
Quelles sont les alternatives de Micronet?
Quels sont les critères de légitimité – équité?

Jet Air

Vice- présidente de Jet Air

Point de résistance monétaire: 500 000$

Intérêts personnels : Réputation personnelle et image de gestionnaire
efficace. Satisfaire le président.

Intérêts de Jet Air : éviter une mauvaise réputation, assurer la rentabilité
de l’entreprise, utiliser un logiciel performant, ne pas perdre une part de
marché au profit des concurrents, conclure une entente confidentielle,
valeur des actions, etc.

Trouver une autre compagnie de logiciel qui développera un logiciel sur
mesure à un coût environ 20% plus élevé.

Avocat de Jet Air

Conserver Jet Air comme client et le satisfaire.

Être un avocat efficace en contrôlant le processus de CRA.

Alternatives - MESORE

Aller à procès, trouver une autre fournisseur informatique, retourner à
l’ancien logiciel.

Micronet

Président de Micronet

Point de résistance: 500 000$

Intérêts de Micronet : éviter une mauvaise réputation, assurer la rentabilité
de l’entreprise, ne pas mettre à pied des employés, améliorer la
performance du logiciel, ne pas perdre une part de marché au profit des
concurrents, développer une nouvelle clientèle, conclure une entente
confidentielle qui ne dévoile pas les secrets industriels, etc.

Intérêts personnels : réputation d’être un bon entrepreneur-gestionnaire,
voyager avec votre femme en Europe, etc.

Avocate de Micronet

Conserver Micronet comme client et le satisfaire. Développer votre
réputation et votre expertise dans les litiges informatiques. Accroître votre
clientèle.

Être un avocat efficace en adaptant votre attitude en fonction des juges.

Alternatives - MESORE

Trouver une autre compagnie de transport comme client.

Cesser d’offrir ce produit et aller à procès pour récupérer les 3 millions.

1. Créer un pont par le remue-méninges
(brainstorming)

Inventer une solution qui combine les intérêts (prioritaires ou non) de
chacune des parties.

Option à court, moyen et long terme :

(1) Engagement de Micronet de régler le problème dans un délai précis.

(2) Négocier une prolongation de la période d’essai avec (a) conditions
d’efficacité (objectifs de rendement, etc.) (b) modalités de suivi
(évaluation par un expert des améliorations après 2 semaines, 1mois, etc.)
(c) modalités de révision (nouveau service en ajout au logiciel pour
répondre aux changements du marché, mise à jour, etc.)

(4) Maintenir la confidentialité du code source du logiciel et des modalités
de l’entente. ETC

(5) Nouvelle entente aux conditions du marché (actuelles ou futur) à la fin
du contrat de 3 ans si les deux parties respectent leurs engagements.

(6) Compensation des pertes subies sur une longue période qui ne
compromet pas la rentabilité économique des deux entreprises ETC

1. Créer un pont par le remue-méninges
(brainstorming)

Satisfaction des Intérêts – Amélioration du pouvoir commun

Pour Jet Air et Micronet conjointement:

- Conserver/améliorer la relation d’affaire présente et future.

- Préserver la confidentialité de l’entente et des secrets industriels.

- Logiciel performant et satisfaisant

- Rentabilité de l’entreprise

- Conserver la clientèle actuelle et ne pas perdre une part de marché
au profit de concurrents

- Préserver l’image corporative

Pour Micronet seul :

- Nouvelle clientèle

2. Élargir la tarte

Ajouter des ressources pour que chacune des parties puisse
atteindre ses objectifs.

Exemples d’option de solution

Obtenir une subvention/allègement fiscal du gouvernement
ou d’une tierce partie (plus ou moins possible donc
hypothétique selon les faits du dossier)

Satisfaction des Intérêts – Amélioration du pouvoir
commun

Pour Jet Air et Micronet : Rentabilité de l’entreprise

3. Roulement des priorités

Déterminer 2 sujets de négociation et concéder sur un sujet moins
prioritaire pour obtenir plus sur un autre sujet plus prioritaire. Vice versa.

Exemples d’option de solution

Priorité de Jet Air :

Avoir un logiciel performant à moindre coût.

Priorité de Micronet :

Percer le marché des transports avec un contrat d’importance à long
terme.

Solution : Demander moins pour le logiciel /offrir un meilleur logiciel
pour s’assurer d’avoir le contrat pour plusieurs années.

Satisfaction des Intérêts – Amélioration du pouvoir commun

Pour Jet Air : Rentabilité financière

Pour Micronet : Réputation, expertise et nouvelle clientèle.

4. Compensation non spécifique

Permettre à l’autre partie d’atteindre ses objectifs de négociation en
retour d’une compensation adéquate pour que vous concédiez. La
compensation n’a pas à être reliée à vos intérêts dans la négociation
immédiate.

Exemples d’option de solution

Micronet concède 500 000$ ou plus à Jet Air en remboursement de
dommages.

En échange, Jet Air accepte que Micronet fasse de la publicité en
utilisant les commentaires de satisfaction (références) de Jet Air à
l’égard de son logiciel.

Référencement de clients.

Satisfaction des Intérêts – Amélioration du pouvoir commun

Pour Jet Air : Récupérer les coûts des dommages subis.

Pour Micronet : Développer un nouveau marché

5. Couper les coûts en consolation

Permettre à l’autre partie d’atteindre ses objectifs de négociation en retour
qu’elle nous permette de couper les coûts/inconvénients que nous subirons
pour lui permettre d’atteindre ses objectifs.

Exemples d’option de solution

- Négocier un montant d’argent raisonnable qui sera moins coûteux que la
préparation et la tenue du procès.

- Négocier les modalités du versement de l’argent des dommages pour
que Micronet ne soit pas à court de liquidités.

- Ne pas exiger d’expertise pour prouver les dommages subis.

- Se désister sans frais

Satisfaction des Intérêts – Amélioration du pouvoir commun

Pour Jet Air et Micronet : Sauver les coûts de la préparation et de la tenue
d’un procès en première instance et deuxième instance

Remerciements-Coordonnées

Me Jean-François Roberge, LL.B., MSc., LL.M., LL.D.
Professeur, Directeur des programmes de prévention
et règlement des différends (PRD)
Université de Sherbrooke, Faculté de droit
Tél.: 1 819 821-8000 poste : 62497
Fax: 1 819 821-7578
Courriel: jean-francois.roberge@usherbrooke.ca

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